Ohne hinreichende Legitimation ist das Leistungsschutzrecht nur willfährige Klientelpolitik

Jul 02 2012 Published by under medienkritik, politikerverdrossenheit, Rechteverwerter

Offenbar befinden wir uns, was das Leistungsschutzrecht für Presseverleger angeht, in der heißen Phase des Gesetzgebungsprozesses. Der Entwurf ist geleakt, es wird weiterhin spekuliert und es wird immer noch gewartet und erwartet. Es wird auf den Beschluss des Kabinetts und das Absegnen des Leistungsschutzrechts vom Bundestag gewartet. Die Erwartungshaltung des Verband Deutscher Lokalzeitungen ist dabei recht deutlich: „Leistungsschutzrecht muss kommen“. Nur die Frage nach dem „Warum“ ist nach vierjähriger Diskussion immer noch nicht beantwortet.

Letzte Woche hatte ich kurzzeitig den Eindruck als wäre Mr. Leistungsschutzrecht Christoph Keese nun mehr völlig verzweifelt. Dieser Eindruck ergab sich aus der Anzahl der Nebenkriegsschauplätze, die er allein am letzten Mittwoch befeuerte.

Zunächst zog er Beate Merk, die bayerische Justizministerin, hervor, die sich für das Leistungsschutzrecht aussprach:

„Es geht nicht an, dass der Verleger, mit dessen Inhalten Google News & Co Geld verdienen, davon nichts abbekommt“, meint Beate Merk.

Beate Merk war auch noch für das Zugangserschwerungsgesetz als die überwiegende Mehrheit der Parlamentarier dessen ausgemachten Unsinn als nicht zielführend erkannt hatte.

Als Nächstes versuchte Christoph Keese die SPD, namentlich Brigitte Zypries und Frank-Walter Steinmeier, an ihr kurzes Gedächtnis zu erinnern, weil die SPD nach Einschätzung von Christoph Keese ja mal für die Einführung eines Leistungsschutzrechtes für Presseverleger war. Nur konterte Zypries gekonnt, es wäre die Diskussion und die Prüfung anberaumt worden und diese habe zu einer Absage gegenüber dem Gesetzesvorhaben geführt.

Schlussendlich ergoss sich Christoph Keese in einer Spekulation über die möglichen Gewinne von Google Deutschland, die bei mir spontan den Eindruck erweckten: Jetzt rechnet er sich schon mal reich.

Auch nach mehrjähriger Diskussion ist der Goldtopf unter dem Ende des Regenbogens ausgemachte Sache und daher soll lediglich die Frage nach dem „Wie“ beantwortet werden. Die Erwartungshaltung der Verlage dabei ist klar: die Kasse muss endlich klingeln.

Kürzlich war im Blog des Presseschauders auch das „Gutachten“ zum geplanten Leistungsschutzrecht von Dr. Robert Heine zu lesen. Angeblich soll er seit mehreren Jahren das Thema bei den Verlegerverbänden begleiten, nur die wesentlichen Fragen, die der Referentenentwurf aufwarf, war er nicht im Stande zu beantworten. Viel mehr schien das „Gutachten“ gerade diese Fragen entscheidend auszusparen.

Als Kontrahenten in der Sache wurden Christoph Keese und Dr. Till Kreutzer, Initiator der „Initiative gegen ein Leistungsschutzrecht“, von dem Evangelischen Pressedienst gebeten, einen Beitrag über ihre Position zu diesem Thema abzugeben. Christoph Keese, ganz moderner Blogger und Cheflobbyist für das Leistungsschutzrecht, stellt seinen Beitrag schon vorab zur Diskussion.

Im Folgenden möchte ich versuchen die Kritik an der Kritik zu sezieren. Dabei setze ich mich inhaltlich mit dem Beitrag von Christoph Keese auseinander. Als Ergänzung befasse ich mich mit dem Urteil des Bundesgerichtshof „Vorschaubilder – Google Thumbnails“ (Az. I ZR 69/08), das ich in diesem Zusammenhang für relevant halte. Anschließend gehe ich auf das Rechtsgutachten „Leistungsschutzrecht für Sportveranstalter?“ aus dem Jahre 2006 von Prof. Dr. Reto M. Hilty und Frau Dr. Frauke Henning-Bodewig (in Auftrag gegeben von: Deutscher Fußball-Bund e.V., DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, DOSB Deutscher Olympischer Sportbund, Senatskanzlei Berlin, Staatskanzlei Rheinland-Pfalz, Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen und der Bayerischen Staatskanzlei) ein.

1. Replik auf den Gastbeitrag von Christoph Keese für den EPD

„Wenn Verlage heute ohne Leistungsschutzrecht gegen ungenehmigte Kopien in gewerblichem Maßstab vorgehen, verlangen ihnen die Gerichte regelmäßig den Nachweis der gesamten Rechtekette ab. Obwohl dieser Nachweis im Einzelfall natürlich erbracht werden kann, lässt er sich im großen Maßstab nicht bewältigen.

Das liegt daran, dass Verlage typischerweise mit einer großen Zahl von freien Mitarbeitern zusammenarbeiten. Große Zeitungen führen bis zu 30.000 freie Mitarbeiter, die alle zu unterschiedlichen Zeitpunkten und mit unterschiedlichen Vertragskonstruktionen, oft genug sogar ohne Vertrag in die Dienste der Zeitung getreten sind. Die Unübersichtlichkeit der rechtlichen Lage ist dem tagesaktuellen Arbeiten der Presse geschuldet und kann nicht ohne weiteres geändert werden.“, schreibt Christoph Keese (im Weiteren CK)

Dass dieser Nachweis der Rechtekette tatsächlich möglich ist, stellt Christoph Keese im selben Text wenige Zeilen entfernt in Frage:

„Es muss möglich sein und bleiben, dass Redaktionen freie Mitarbeiter unkompliziert beauftragen und ihre Texte verwenden können, noch bevor die Rechtsabteilung einen wirksamen Vertrag mit dem Urheber abschließen kann.“, CK

Er gesteht quasi ein, dass die Verlage nicht ohne weiteres alle Rechte klären können. Viel mehr stilisiert er den Wunsch der Verlage Inhalte auch ohne geklärte Rechte nutzen zu wollen zum Erfordernis, der „dem tagesaktuellen Arbeiten der Presse geschuldet“ ist und „nicht ohne weiteres geändert werden“ kann. Obwohl er genau das, also diese erforderliche Lizenzierung, im Umgang mit dem avisierten Leistungsschutzrecht von Suchmaschinen, Aggregatoren und anderen gewerblichen Nutzern erwartet.

„Finden nun massenhafte gewerbliche Kopien von Webseiten der Verlage statt, so sind Verlage vor den Gerichten systematisch benachteiligt, da sie für jeden einzelnen Text nachweisen müssen, wann sie welche Rechte vom Urheber übertragen bekommen haben. Dies verursacht hohe Kosten und ist angesichts der industriellen, oft automatisierten Kopiervorgänge nicht zu leisten. Er kann ihnen ihre Tätigkeit nie im Ganzen untersagen, sondern muss immer versuchen, einzelne Texte zu sperren – und das gelingt ihm auch nur durch aufwändige Vertragsrecherche und Beweisführung vor Gericht.“, CK

An dieser Stelle beginnt er sich als Freund und Unterstützer der Journalisten zu gerieren. Er schiebt Kritikern in die Schuhe, eine gängige Praxis der Verlage zu befürworten, die das Leistungsschutzrecht an dieser Stelle in Frage stellt.

„Die einzige Alternative wären so genannte Total-Buy-out-Verträge, bei denen Urheber all jene Rechte an den Verlag abtreten, die das Urheberrecht zur Abtretung zulässt. Diese Alternative wird von Kritikern des Leistungsrechtes immer wieder ins Gespräch gebracht.“, CK

Spätesten an dieser Stelle fragt man sich, ob er als Vorstandsmitglied und Cheflobbyist dermaßen vom journalistischen Betrieb abgekoppelt ist. Bekommt er nicht mit, wie Verlage nach seinem Verständnis gegen den Sinn einer „Freien und vielfältigen Presse“ agieren?

„Es kann nicht im Sinne der Freien und vielfältige Presse sein, dass Verlage rigide Standardverträge zum zwingenden Standard machen und keine Beiträge mehr von Urhebern annehmen, die sich diesem Regime nicht unterwerfen.“, CK

Nicht umsonst werden diese Praktiken von freien Journalisten und journalistischen Gewerkschaften seit Jahren angeprangert und regelmäßig vor Gericht gebracht. Gerade die Axel Springer AG hat wegen ihrer einseitigen und ausbeuterischen AGBs vor Gericht schon verloren.

„Das Leistungsschutzrecht für Presseverlage bietet den einzig praktikablen Ausweg, die Rechteverfolgung im Internet so zu organisieren, dass Urheber dabei keinen Schaden nehmen. Es ist die mildeste aller zu Verfügung stehenden Möglichkeiten.“, CK

Selbst wenn Total-Buy-out-Verträge von Kritikern mehr höhnisch, ob der Gegebenheiten, ins Feld geführt werden, so bleibt die Behauptung, das Leistungsschutzrecht für Presseverlage wäre der einzig praktikable Ausweg, fragwürdig. So wäre das Leistungsschutzrecht für Datenbankhersteller, nach Aussagen von Prof. Dr. Reto M. Hilty, ein Ausschließlichkeitsrecht, das Verlegern bereits zusteht und Abhilfe schaffen könnte. Hier behauptet Christoph Keese, dieses Recht würde den Verlagen nicht helfen, da es „nur“ wesentliche Teile der Datenbank, aber nicht einen einzelnen Datensatz schützen würde. Er und seine Kollegen sprechen immer wieder von der systematischen, automatisierten und umfänglichen Übernahme von Verlagsinhalten, was daran unwesentlich sein soll und zur Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes führen soll, konnten er mir nicht beantworten.

In einem weiteren Punkt ist das Leistungsschutzrecht für Datenbankhersteller erwähnenswert, obgleich damit ein Vorgriff auf das Gutachten von Prof. Dr. Reto M. Hilty erfolgt. So liest man gleich unter der Überschrift des Teilabschnittes 2. C. „Rechtfertigung für die Schaffung neuer Leistungsschutzrechte“ folgenden bemerkenswerten Satz.

„Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass der in Frage stehende Sachverhalt nicht (auch nicht im Wege der Analogie) von den bestehenden Ausschließlichkeitsrechten abgedeckt sein darf.“, erläutern Prof. Dr. Reto M. Hilty und Frau Dr. Frauke Henning-Bodewig (im Hilty et all.)

Von Verlegerseite wird gern behauptet, das neue Leistungsschutzrecht würde sich nahtlos in die bestehende Gesetzgebung einfügen. Stattdessen ist die eklatante Überlappung mit dem Urheberrecht und mit dem Leistungsschutzrecht für Datenbankhersteller offensichtlich. Einzig kleine Teile eines Presseerzeugnisses werden weder vom Urheberrecht noch vom Leistungsschutzrecht für Datenbankhersteller geschützt und stellen für sich einen der umstrittensten Punkte des avisierten Rechts dar.

„Dabei steht das Leistungsschutzrecht konfliktfrei neben dem Recht des Autoren. Es kommt zu keinen Überschneidungen.“, CK

Um diese angebliche Konfliktfreiheit zu unterstreichen, versucht er den Schutzgegenstand zu umreißen.

„Schutzgegenstand sind nicht die Texte – diese sind ausschließlich durch das Recht des Urhebers geschützt. Vielmehr schützt das Leistungsschutzrecht die Investitionen, die der Verlag vorgenommen hat, um in den Autoren vorzufinanzieren, sein Werk unter seiner Marke zu veröffentlichen, Kunden zu erreichen, das Produkt an diese auszuliefern und Geld in Rechnung zu stellen.“, CK

Ok, also nicht die Texte sollen geschützt werden (dieser Schutz steht nur den Urhebern zu), sondern die Investition. Dann beschreibt er erhebliche Investitionen der Verlage. Dies sind, so seine Ausführungen, „auch Vorspänne oder Absätze“ also kurz: Texte.

„Auch Vorspänne oder Absätze sind die Folge erheblicher Investitionen der Verlage. Oft genug steckt in den Vorspännen, so genannten Snippets, viel Arbeit. Sie müssen präzise formuliert werden und den Nachrichtenkern in wenigen prägnanten Worten auf den Punkt bringen. Daher muss ein Leistungsschutzrecht zwingend auch kürzere Ausschnitte aus Artikeln erfassen.“, CK

Schutzgegenstand sind also nicht die Texte, aber Teile davon, und diese müssen gegen ungebührliche, gewerbliche und öffentliche Zugänglichmachung geschützt werden. Logisch, eine klarere Abgrenzung kann man sich vom Gesetzgeber kaum wünschen. Das Lob der Verlage für den Referentenentwurf ist vollkommen berechtigt.

„Linksammlungen samt Überschriften als Textanker sind als bibliografische Hinweise anzusehen und werden nicht erfasst.“, CK

Der Referentenentwurf des Leistungsschutzrechts erfasst Überschriften inhaltlich nicht explizit. Implizit sind Überschriften Teile von Presseerzeugnissen, die durch dieses Recht geschützt werden sollen. Für das neue Recht sollen die bestehenden Schranken des Urheberrechts gelten: z.B. das Zitatrecht. Um die Implikation des Entwurfs zu verstehen muss man wissen, was überhaupt ein Zitat ist. Wesentlich für ein Zitat ist, selbst Teil eines neuen Werks zu sein und eine inhaltliche Auseinandersetzung ist ebenso erforderlich. Im Rahmen des Zitatrechts sind Quellenangaben nach § 63 UrhG, also „bibliografische Hinweise“, anzugeben. Daraus lässt sich schließen: nur wenn die Linksammlung samt Überschriften Teil eines eigenständigen Werks ist, ist sie vom Leistungsschutzrecht ausgenommen. Ein Artikel, der etwa nur die Überschriften und Links zu einem Dutzend Artikeln enthält und dokumentieren soll, was man so über den Tag Interessantes gelesen hat, dürfte kein eigenständiges Werk darstellen.

„Tweets und Posts bei Facebook werden meistens selber eingetippt und unterliegen schon deswegen nicht dem Leistungsschutzrecht, das nur die Kopie, nicht aber das Abschreiben lizenzpflichtig macht.“, CK

Mir ist nicht bekannt, ob Christoph Keese auf den in seinem Blog angebrachten Button zum Teilen seiner Artikel auf Twitter je gedrückt hat. Derartige Buttons gibt es häufig auch auf Verlagsseiten und für andere Netzwerke. Sie bewirken, dass automatisch Teile von Presseerzeugnissen mit zwei Klicks öffentlich zugänglich gemacht werden. Wer bei Facebook eine URL hineinkopiert, dem wird das Posting nicht nur um den Anriss des Artikels automatisch aufgefüllt, sondern auch noch mit einem Bild aus dem Artikel. Wie das Abschreiben nicht zu einer Kopie führen kann, ist mir indes völlig schleierhaft.

„Die von Bloggern vorgebrachte Kritik am Leistungsschutzrecht übersieht, dass Blogger zu den Hauptprofiteuren gemacht werden. Ihnen kommt das Leistungsschutzrecht in gleichem Maße zu wie Verlagen. Dadurch ergeben sich neue Verdienstmöglichkeiten für alle Blogger, die dies wünschen.“, CK

Vor einigen Tagen hatte Christoph Keese Verleger und Blogger ermahnt, das neue Leistungsschutzrecht verantwortungsvoll zu nutzen. Offenbar ist er sich des Missbrauchspotentials dieses neuen Rechts durchaus bewusst, aber er könne künftigen Berechtigten keine Vorschriften machen. Natürlich wünscht er sich keine Abmahnwellen, doch warum sollten Abmahnanwälten auf ein einträgliches Geschäft verzichten?

Für mich ergibt sich aus dem Anpreisen „Blogger können mit dem Leistungsschutzrecht Geld verdienen“ lediglich eine weitere juristische Fußschlinge als gewerblich eingestuft werden zu können. Im Referentenentwurf ist dazu folgendes zu lesen:

„Wenn ein Blog sich als eine redaktionell ausgewählte Sammlung journalistischer Beiträge darstellt, die fortlaufend unter einem Titel erscheint, wird auch ein Blogger durch das neue Leistungsschutzrecht geschützt und ist damit vergütungsberechtigt, wenn andere seinen Blog nutzen. […] Wenn sich sein Blog als eine verlagstypische Leistung darstellt, kommt der Blogger in den Genuss des neuen Leistungsschutzrechts. Für die Online-Nutzung von Presserzeugnissen Dritter muss er jedoch eine Lizenz erwerben.“, Referentenentwurf

Die Pflicht Lizenzen erwerben zu müssen, kann nach dem Gesetzesentwurf nur aus der Einstufung als gewerbliche Nutzung gefolgert werden. Dabei ergibt sich diese nach der Begründung nicht aus einer Gewinnerzielungsabsicht, sondern schlicht aus dem Umstand eine „verlagstypische Leistung“ zu erbringen.

„Die einzige Kreativbranche, die kein eigenes Schutzrecht genießt, sind Presseverlage. Diese Lücke zu schließen, ist jetzt geboten.“ CK

Es ist wohl das schwächste Argument, das in der Diskussion um ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger regelmäßig bemüht wird und es ist auch noch eine dreiste Lüge. So haben weder Modelabels noch Gastronomiebetriebe ein Leistungsschutzrecht. Gut, manchem Koch könnte man vielleicht noch die Kreativität absprechen, aber Modedesignern generell?

„Jahrelang hatten Kritiker von „Zwangsabgaben“ gesprochen, die vom Leistungsschutzrecht geschaffen werden würden. Diese Kritik ist inzwischen vollständig verstummt. Es hat sich bewahrheitet, was Verlage stets betont hatten: Das Gesetz zielt nicht auf Zwangsabgaben, sondern auf freiwillige Lizenzen.“, CK

Niemand aus dem Kreise der Leistungsschutzrechtbefürworter war bisher im Stande zu erklären, ob Google die dann von einem Leistungsschutzrecht geschützten Inhalte zwanglos ablehnen kann. Als ich Christoph Keese auf die Möglichkeit der Deindizierung durch Google ansprach, brachte er selbst das Kartellrecht ins Spiel. Dabei wird er nicht müde, immer wieder auf die Marktmacht von Google zu verweisen. Zusammen hört sich das wie die unausgesprochene Drohung an, wenn ihr die Lizenzierung nicht wollt und uns deshalb aus dem Index werft, dann streben wir ein Kartellverfahren gegen euch an. Mir ist dadurch weiterhin schleierhaft wie „freiwillig“ Google sich entscheiden kann. Wenn Google sich trotz seiner Marktmacht nicht freiwillig entscheiden kann, erfolgt die Lizenzierung unter Zwang.

Sicherlich muss etwa ein Stromnetzbetreibern den diskriminierungsfreien Zugang und eine Durchleitung gewähren. Dies muss aufgrund der Monopolstellung eines Netzbetreibers zu einem fairen Preis erfolgen, der von dem zu entrichten ist, der Durchleitung wünscht. Nur schwebt den Verlagen vor, den bisher fairen Preis von Null in einen negativen Preis zu verwandeln. Der Stromnetzbetreiber soll nicht nur Zugang gewähren, sondern auch noch für die Dienstleistung der Durchleitung bezahlen.

„Nun, da der Gesetzentwurf keine Verwertungsgesellschaftspflicht enthält, wendet sich ihre Kritik in das Gegenteil. Sie bemängeln nun das Fehlen einer solchen Pflicht. Es wäre sinnvoll, wenn die Kritiker des Leistungsschutzrechts zu einer stringenten Argumentation finden könnten und sich dafür entscheiden würden, ob sie eine Wahrnehmung durch eine Verwertungsgesellschaft verpflichtend machen wollen oder die Entscheidung lieber in die Hände der einzelnen Rechteinhaber legen. Beides auf einmal zu kritisieren, ist unredlich und nicht zielführend.“, CK

Zunächst einmal ist es unredlich und nicht zielführend die Kritiker des Leistungsschutzrechts in einen Topf zu werfen und eine stringente Argumentation zu erwarten. Es gibt Gründe, die gegen ein Leistungsschutzrecht mit Verwertungsgesellschaft sprechen, etwa die Abkehr von marktwirtschaftlichen Prinzipien durch monopolistische Preisbildung oder etwa die bei Verwertungsgesellschaften übliche Benachteiligung der kleinen Player. Kein Wunder das gerade von Seiten der FDP kein Interesse besteht, zusätzlich zum Monopolrecht, in Form des Ausschließlichkeitsrechts, gleich noch eine monopolistische Verwertungsgesellschaft miteinzuführen. Das Leistungsschutzrecht ist schon ohne Verwertungsgesellschaft die wettbewerbsfeindlichste gesetzgeberische Maßnahme der FDP in diesem Jahrhundert.

Genauso gibt es Gründe, die gegen ein Leistungsschutzrecht ohne Verwertungsgesellschaft sprechen. Hier wäre der enorme Aufwand zu nennen, der seitens der Rechtenehmer erbracht werden muss, um die Inhalte ordnungsgemäß zu lizenzieren. Da nach dem Referentenentwurf theoretisch auch jeder Blogger Lizenzgeber werden kann, sofern seine Publikation die dort genannten Kriterien erfüllt, steigt die Anzahl der Verhandlungspartner, mit denen Suchmaschinen, Aggregatoren und andere gewerbliche Nutzer in Kontakt treten müssen, von einigen Hundert auf Hunderttausende an. Auch hier ist davon auszugehen, dass gerade die kleineren Marktteilnehmer benachteiligt werden, da die Transaktionskosten im Verhältnis zum Nutzen für die Rechte im Longtail zunehmen.

Für Kritiker, die das Leistungsschutzrecht an sich ablehnen, ist die Frage nach einem Leistungsschutzrecht mit oder ohne Verwertungsgesellschaft einigermaßen belanglos. Insofern ist ein Schwenk in der Argumentation durchaus zielführend, solange er sich weiterhin gegen das Leistungsschutzrecht richtet. Dazu zählt etwa die Kritik, dass ein Leistungsschutzrecht der Pressevielfalt schadet, da das Leistungsschutzrecht einen zusätzlichen Anreiz für möglichst massenkompatible Inhalte schafft und damit der Meinungsbildung im Sinne des Grundgesetzes schadet.

Da die anhaltende Fundamentalkritik verständlicherweise nicht im Sinne der Verlage und schon gar nicht im Sinne von Christoph Keese ist, versucht er die Kompromissfindung positiv hervorzuheben. Hierbei unterstreicht er immer wieder die Zugeständnisse, die die Verlage in diesem Prozess schon machen mussten, um ihre Kompromissbereitschaft zu verdeutlichen.

„So hatten die Verlage beispielsweise angeregt, eine deutliche längere Schutzfrist einzuführen. Musikhersteller genießen beispielsweise einen Schutz von 50 Jahren. Für die Verlage ist eine äußerst kurze Schutzfrist von nur einem Jahr heraus gekommen. Sie stellt die kürzeste Schutzfrist aller Leistungsschutzrechte im Gesetz dar. Es ist daher ganz und gar unberechtigt, von Willfährigkeit der Politik gegenüber den Verlagen zu sprechen. Tatsächlich handelt es sich beim vorliegenden Entwurf um eine „kleine Lösung“.“, CK

Exakt das, was Christoph Keese als angeblich so „kleine Lösung“ präsentiert, ist nach wie vor und berechtigterweise als Willfährigkeit der Politik gegenüber den Verlagen zu bezeichnen. Es bleibt weiterhin ein ungerechtfertigter Eingriff in den Markt, der bis heute nicht ausreichenden begründet wurde. Da hilft auch keine Sandkastenargumentation à la „Warum die Anderen aber ich nicht?“.

„So hatte sich der BDI in den vergangenen Jahren deutlich gegen eine Verwertungsgesellschaftspflicht ausgesprochen und sich dagegen gewandt, dass auch Vervielfältigungen vom Leistungsschutzrecht umfasst werden – also gewerbliche Kopien, wie sie beispielsweise auf lokalen Druckern angefertigt werden. Dies ist ein eine wichtige Nutzungsformen von Wirtschaftsunternehmen. Solche Vervielfältigungen werden vom vorliegenden Gesetzesentwurf nun nicht erfasst. Die Verlage haben hinzunehmen, dass gewerbliche Ausdrucke und lokale Speicherungen ihrer Leistungen in Firmen weiterhin kostenlos bleiben.

Es ist nicht einsichtig, warum der BDI trotz dieses Verhandlungserfolges das verbliebene kleine Leistungsschutzrecht mit überschaubaren Rechten der Verlage weiterhin im Grundsatz kritisiert.“, CK

Dabei suggeriert er, dass das Nichterfassen gewerblicher Kopien durch das Leistungsschutzrecht ein Zugeständnis der Verleger wäre. Man muss sich allerdings fragen, ob dem wirklich so ist, nachdem die firmeninterne Sperrung von Verlagsangeboten bereits diskutiert wurde. Schon jetzt ist nicht jedes Unternehmen von der lizenzfreien Nutzung von Verlagsangeboten währende der Arbeitszeit begeistert. Warum sollte man dafür auch noch etwas bezahlen? Sollen die Mitarbeiter doch daheim Zeitung lesen. Soll das jetzt ein Verhandlungserfolg des BDI sein oder ist das eher die Einsicht der Verlage lieber nicht auch noch Werbeeinnahmen aufs Spiel zu setzen?

Hiermit wird auch klar, warum sich Christoph Keese mit Beate Merk, dem kurzen Gedächtnis der SPD und den Geschäftszahlen von Google beschäftigt. Es soll wohl schlicht von dem Brief des BDI an die Justizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger ablenken, in dem steht, es gebe „keine hinreichende Legitimation“ für das Leistungsschutzrecht für Presseverleger.

2. BGH – „Vorschaubilder – Google Thumbnails“

Selbst wenn den Verlagen ein Leistungsschutzrecht zugestanden wird, bleibt fraglich, ob sie es tatsächlich geltend machen können. Hier sind wir noch mal bei der Behauptung der Verlage, das neue Leistungsschutzrecht würde sich nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen. Wenn jemand über ein Ausschließlichkeitsrecht verfügt, hängt es auch von seinem Verhalten ab, ob es ihm gewährt wird. Diese Erfahrung musste eine Künstlerin machen, die sich durch die Google Bildersuche in ihren Rechten als Urheber verletzt sah und deren Klage vor dem Bundesgerichtshof abgewiesen wurde.

„Einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen Verletzung des urheberrechtlichen Verwertungsrechts der Klägerin, ihre Werke in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (§ 15 Abs. 2 UrhG), hat das Berufungsgericht im Ergebnis gleichfalls zu Recht verneint. Die Beklagte hat zwar dadurch, dass bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort deren Kunstwerke in den Vorschaubildern der Bildersuchmaschine der Beklagten abgebildet wurden, das Recht der Klägerin auf öffentliches Zugänglichmachen ihrer Kunstwerke verletzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte dabei jedoch nicht rechtswidrig gehandelt, weil sie aufgrund einer Einwilligung der Klägerin zu der beanstandeten Nutzung der Werke in den Vorschaubildern berechtigt war.“, BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08

Ups, ein Einwilligung der Künstlerin sieht der BGH hier…

„Der Umstand, dass Internetnutzern allgemein der Einsatz von Suchmaschinen bekannt ist und die Klägerin im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sogar durch Aufnahme bestimmter Wortlisten in den Quellcode ihrer Internetseite Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Seite erleichtert hat, genügt, wie das Berufungsgericht weiter rechtlich unbedenklich angenommen hat, gleichfalls nicht für die Annahme, darin liege notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille der Klägerin, der Beklagten gerade auch ein Recht zur Nutzung der Werke der Klägerin im Wege von Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten (unentgeltlich) einzuräumen. Dass bestimmte Texte oder Wörter von der Suchmaschine gefunden werden sollen, bringt nicht unzweideutig den Willen zum Ausdruck, dass dem Suchmaschinenbetreiber das Recht übertragen werden soll, auch Abbildungen, die im Zusammenhang mit diesen Wörtern von der Suchmaschine auf der Internetseite aufgefunden werden, im Wege von Vorschaubildern verkleinert anzuzeigen.“, BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08

Auch den Verlagen ist der Einsatz von Suchmaschinen bekannt und auch sie bekräftigen im Sinne des Urteils, gefunden werden zu wollen. Verlage investieren in Suchmaschinenoptimierung, weil es wirtschaftlich profitabel ist, da der Besucherzustrom die Werbeeinahmen nach oben schnellen lässt und sie in diesem Zusammenhang Google sogar als Partner sehen.

„Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch vielmehr auch dann nicht zu, wenn sie zwar, wie oben ausgeführt, der Beklagten kein entsprechendes Nutzungsrecht eingeräumt und ihr die Werknutzung auch nicht schuldrechtlich gestattet hat, ihrem (schlüssigen) Verhalten aber die objektive Erklärung entnommen werden kann, sie sei mit der Nutzung ihrer Werke durch die Bildersuchmaschine der Beklagten einverstanden.“, BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08

Implizit erteilt der Bundesgerichtshof damit der Idee, bei einer Suchmaschine indiziert und gleichzeitig dafür Geld aus einem Leistungsschutzrecht kassieren zu können, eine Absage. Insofern mögen die Verleger vielleicht noch kartellrechtlich in der Lage sein, sich in den Index zu klagen, aber sie räumen die unentgeltliche Nutzung schon durch ihr Verhalten ein. Hier erkennt der BGH faktisch die Leistung der Suchmaschine, Aufmerksamkeit an den Seitenbetreiber zu liefern, als etwas an, das der Seitenbetreiber nur gegen den Verzicht auf eigene sich aus dem Urheberrecht ergebende Ansprüche haben können.

„Da die Einwilligung mit dem Einstellen der Abbildungen der entsprechenden Werke in das Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen erklärt wird, bedarf es für einen rechtlich beachtlichen Widerruf jedoch grundsätzlich eines gegenläufigen Verhaltens, also der Vornahme der entsprechenden Sicherungen gegen das Auffinden der eingestellten Bilder durch Bildersuchmaschinen. Setzt der Berechtigte dagegen seine Werke weiterhin ungesichert dem Zugriff durch Bildersuchmaschinen aus, obwohl er von deren Anzeige in Vorschaubildern Kenntnis erlangt hat, bleibt der Erklärungsgehalt seines Verhaltens unverändert.“, BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08

Damit Verlage durch ihr Verhalten darlegen, dass sie sich aus dem Leistungsschutzrecht finanzielle Erträge erwarten, müssten sie ihre Angebote mit Paywalls versehen und Google & Co. per robots.txt ihr Desinteresse an der Indizierung signalisieren. Diese Lösung funktioniert bereits heute ohne ein neues Gesetz und die Verlage können sofort Geld für die Zustimmung zur Indizierung verlangen, wie das z.B. die New York Time bei Flipboard bereits vormacht.

„Der Klägerin ist es ohne weiteres zuzumuten, hinreichende Sicherungsmaßnahmen gegen das Auffinden ihrer Werke durch Bildersuchmaschinen allgemein oder gerade durch die Bildersuchmaschine der Beklagten vorzunehmen, wenn sie derartige Nutzungshandlungen verhindern will. Dagegen müsste die Beklagte für jede Abbildung, die ihre Suchmaschine technisch in Vorschaubildern erfassen kann, jeweils gesondert prüfen, ob unabhängig von der Vornahme technischer Sicherungen ein Berechtigter gegebenenfalls auf andere Art und Weise einen beachtlichen Widerspruch gegen die betreffende Nutzungshandlung erhoben hat. Eine solche Überprüfung im Einzelfall ist für den Betreiber einer auf die Vorhaltung einer unübersehbaren Menge von Bildern ausgerichteten Bildersuchmaschine nicht zumutbar.“, BGH, Urteil v. 29.04.2010, Az. I ZR 69/08

Nach der Behauptung, das Leistungsschutzrecht würde sich nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen, ist es für Google und andere Suchmaschinen bedeutungslos, denn die Verlage legitimieren die Nutzungshandlung des öffentlich Zugänglichmachens eben durch ihr Verhalten, das in Analogie zum BGH Urteil als Einwilligung verstanden werden muss.

3. Rechtsgutachten „Leistungsschutzrecht für Sportveranstalter?“

Da nun die Untauglichkeit im Hinblick auf Google (würde Christoph Keese sich wohl die Zahlen so genau ansehen, würde er sich davon nichts versprechen?) geklärt wäre, möchte ich auf die Fundamentalkritik des BDI, der Bundesrechtsanwaltskammer und anderer eingehen. Prof. Dr. Reto M. Hilty und Frau Dr. Frauke Henning-Bodewig haben für den Deutscher Fußball-Bund e.V., DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, DOSB Deutscher Olympischer Sportbund, Senatskanzlei Berlin, Staatskanzlei Rheinland-Pfalz, Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen und der Bayerischen Staatskanzlei ein bemerkenswertes Gutachten geschrieben, das für die aktuelle Diskussion einigermaßen ergiebig ist.

„Auch wenn das Grundgesetz wettbewerbspolitisch neutral ist, ist nach ganz h.M. einer der tragenden Grundsätze des Wirtschaftsrechts der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit. Die Wettbewerbsfreiheit soll dabei nur so weit wie notwendig eingeschränkt werden, wobei Monopole als die wohl gravierendste Form der Einschränkung gelten. Die Rechte des geistigen Eigentums einschließlich sog. Leistungsschutzrechte sind jedoch Ausschließlichkeitsrechte, die zu einer befristeten Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit führen, d.h. zu zeitlich beschränkten Monopolen. Ausschließlichkeitsrechte sind deshalb nur dann vertretbar, wenn sie zur Erzielung der mit dieser „Monopoleinräumung“ beabsichtigen Wirkung erforderlich sind.

Im Ergebnis bedarf es daher einer besonderen Rechtfertigung für die Schaffung (neuer) Eigentumsrechte auf dem Gebiet des geistigen Eigentums oder des Schutzes von Investitionen. Gelingt sie nicht, so ist vom Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit auszugehen, einschließlich der Freiheit, fremde Leistungen auszunutzen und nachzuahmen.“, Hilty et all.

In der Begründung des Referentenentwurfs kann man als Zielsetzung folgendes lesen:

„[Mit dem Leistungsschutzrecht für Presseverlage] soll gewährleistet werden, dass Presseverlage im Online-Bereich nicht schlechtergestellt sind als andere Werkvermittler; zugleich soll damit der Schutz von Presseerzeugnissen im Internet verbessert werden.“, so der Referentenentwurf

Bezogen auf Google ist jetzt schon ersichtlich, dass aufgrund des BGH Urteils zu Thumbnails die beabsichtigten Wirkung mit der Monopoleinräumung nicht erzielt werden kann. Des Weiteren demonstriert Magnus Manske mit de-LSG eindrucksvoll, warum Festlegung des Schutzgegenstandes auf kleinste Teile des Presseerzeugnisses durch das Ausnehmen von Links vom Leistungsschutzrecht konterkariert wird. Zwar berücksichtig der Entwurf damit die BGH Entscheidung zu „Paperboy“, aber er schafft dadurch eine so eklatante Lücke, die das Gesetzesvorhaben ad absurdum führt. Die von ihm programmierte Browser-Erweiterung lädt clientseitig zu einer gegebenen URL ein Snippet, was nach diesem Recht geschützt wäre, würde es durch eine Suchmaschine, einen Aggregator oder einen anderen gewerblichen Nutzer verbreitet werden. Da diese nur mehr Links verbreiten müssten, würde sich unterm Strich für den Nutzer nichts ändern, er bekäme ja schließlich nach wie vor das Snippet angezeigt. Somit ist die Monopoleinräumung, die gleichzeitig mit einer Einschränkung des Wettbewerbs einhergeht, nicht darstellbar.

„Die Rechtfertigung für die Schaffung neuer Leistungsschutzrechte liegt nicht in den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten. Auch noch so erhebliche Investitionen rechtfertigen nicht per se ein Ausschließlichkeitsrecht. Ob sich eine Investition lohnt oder nicht, ob eine Amortisierung der Kosten oder ein (regelmäßig angestrebter) Gewinn unter den gegebenen Marktverhältnissen realistisch ist, muss jeder Marktteilnehmer selbst entscheiden. Der Grundsatz des freien Wettbewerbs gewährleistet die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung; als Kehrseite der Medaille bedingt er, dass jeder auch das Risiko seiner wirtschaftlichen Betätigung trägt. […]

Grundsätzlich irrelevant ist auch, ob die fraglichen Leistungen verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Hieraus folgt jedenfalls nicht die Verpflichtung des Gesetzgebers, diese Leistungen durch Ausschließlichkeitsrechte abzusichern. Eine verfassungsrechtlich geschützte Position oder Tätigkeit führt in erster Linie zu einem Schutz vor staatlichen Eingriffen.“, Hilty et all.

Die Verleger haben im Zusammenhang mit dem Leistungsschutzrecht immer wieder auf verfassungsrechtliche Bedeutung der Pressefreiheit hingewiesen. Für die Einführung eines Ausschließlichkeitsrechtes ist sie allerdings irrelevant und kann nicht als Begründung herangezogen werden. Vielmehr müssen Verlage den freien Wettbewerb akzeptieren, auch wenn dies für viele Verlage mit dem Fall der Gebietsmonopole einen grundsätzlichen Wandel in ihrem geschäftlichen Handeln bedeutet.

An dieser Stelle sei noch auf einen wichtigen Umstand verwiesen: die Verlage werden von niemandem gezwungen Inhalte frei verfügbar ins Internet zu stellen. Verlage haben jetzt schon die Möglichkeit mit Paywalls den Zugriff zu unterbinden. Ein Straßenmusiker, der öffentlich vor einem Café spielt, vergrößert damit sein Publikum und damit die Wahrscheinlichkeit auf finanzielle Honorierung. Aber es entstehen dadurch keine Ansprüche gegenüber dem Betreiber des Cafés, wie sie in der Logik des Leistungsschutzrechts entstehen würden. Vielmehr ergibt sich der Anreiz des frei Zugänglichmachens bei Straßenmusikern wie Verlagen aus der wirtschaftlichen Abwägung die erhöhte Aufmerksamkeit zu monetarisieren. Für die Aufmerksamkeit, die Verlagen durch die Leistung von Suchmaschinen und Aggregatoren kostenfrei zuteilwird, verlangen diese ihrerseits Geld von Werbetreibenden. Sie erwarten also kostenfreie Aufmerksamkeit, die sie wiederum veräußern können.

„Die „Incentive Theorie“ ist jedoch nicht unumstritten. In letzter Zeit hat gerade die Kommission zu einer gewissen Vorsicht gemahnt. Nicht immer führe die Schaffung neuer Leistungsschutzrechte zwangsläufig zu mehr Investitionen und geistigen Leistungen. Unmittelbarer Anlass für diese Erkenntnis war die Evaluierung der sog. Datenbankrichtlinie, deren sui-generis-Schutz mit der Notwendigkeit eines Anreizes für Investitionen in Datenbanken gerechtfertigt worden war. In der Evaluierung stellt die Kommission nunmehr ernüchtert fest, diese Begründung sei „somewhat at odds with the continued success of US-publishing and database production that thrives without ‚sui generis’-type protection“. Und schließlich: “The assumption that more and more layers of IP-protection means more innovation and growth appears not to hold up”.

Derartige Kosten/Nutzen-Überlegungen werden künftig verstärkt bereits vor Schaffung neuer Ausschließlichkeitsrechte – sowohl auf Gemeinschaftsebene als auch auf nationaler Ebene – anzustellen sein. Allein die Vermutung, dass ein Ausschließlichkeitsrecht zu Investitionen etc. anreizen könnte, genügt jedenfalls nicht. Neue Leistungsschutzrechte sind nur gerechtfertigt, wenn die Marktmechanismen nicht in der Lage sind, dafür zu sorgen, dass im Allgemeininteresse liegende Investitionen erbracht (oder verstärkt erbracht) werden.

III. Marktversagen
Die Schaffung eines neuen Leistungsschutzrechts setzt daher voraus, dass bei Fehlen eines absoluten Schutzes ein Marktversagen droht.“, Hilty et all.

In der Diskussion um das Leistungsschutzrecht ist die Frage nach dem Marktversagen zentral. Weder ist ein Marktversagen offensichtlich, noch konnte dieses von Verlagen belegt werden. Daher ist der Einschätzung des BDI und der BRAK Rechnung zu tragen und kann nicht als lästiges oder gar gegenstandsloses Detail abgetan werden. Es ist für die Legitimation des neuen Rechts immanent. Solange dieses Manko nicht ausgeräumt wurde, bleibt die Gesetzgebung klare Klientelpolitik mit zweifelhaftem Ergebnis, die die Willfährigkeit gegenüber den Verlagen untermauert.

„Hohe Investitionen (auch im Allgemeininteresse) und ein inadäquater Schutz dieser Investitionen genügen als solche jedoch nicht. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, ob es infolge des lückenhaften Rechtsschutzes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einem Marktversagen kommen wird.“, Hilty et all.

Wir lernen also: „Steht im Koalitionsvertrag!“ und „Die Andern haben aber auch eins!“ sind keine hinreichende Begründung für ein Leistungsschutzrecht.

Fazit

„Offene Fragen und Detailänderungen können im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren geklärt und gegebenenfalls berücksichtigt werden. Dies sollte aber kein Argument gegen das Vorhaben als solches sein. Die Initiative ist zu wichtig, um sie in Detaildiskussionen zu zerreiben. Übertrieben und oft gegenstandslos sind die Vorhaltungen, die dem Gesetzentwurf gemacht werden. Bei der Bewertung dieser Kritikpunkte muss man berücksichtigen, von wem sie vorgebracht werden.“, CK

Meiner Meinung nach ist es unerheblich zu berücksichtigen, von wem Kritik hervorgebracht wird, solange es um die Sache als solche geht. Abseits der Sachebene ist eine Bewertung der Quelle der Kritik zweifellos interessant, aber eben nicht als Bestandteil einer sachlichen Argumentation dienlich. Christoph Keese vorzuwerfen, er setze sich im Namen der Axel Springer AG, die direkt von der gesetzgeberischen Maßnahme profitieren soll und damit indirekt zum Wohl von Christoph Keese gereicht, für das Leistungsschutzrecht ein, ist weder sachlich noch zielführend. Derartige Kritik ist genauso wenig berechtigt, wie vergleichbare in die andere Richtung – also gegen Google.

An dieser Stelle sei dennoch festgehalten: Ich werden für meine fundamentale Kritik am Leistungsschutzrecht von niemandem bezahlt, weder von Google noch vom BDI oder sonst irgendwem. Ebenso wenig bin ich Mitglied einer Partei. Ich bin praktisch der Idiot – der griechische ἰδιότης – der die dummen Fragen stellt und als Privatperson weder ein öffentliches Amt inne hat noch im Namen einer Institution handelt.

Als mündiger Bürger fühle ich mich dazu herausgefordert Politikern und Interessenvertretern auf die Finger zusehen, um untaugliche oder gar schädliche Gesetze als solche zu entlarven.

Das Leistungsschutzrecht für Presseverleger ist ein illegitimer Eingriff in die freie Marktwirtschaft, der von professionellen Lobbyisten forciert wird. Man kann noch nicht mal behaupten, es wäre zu ihren Gunsten, da mit der Einführung des Leistungsschutzrechts für Presseverlage eine Geschäftsstrategie von Google unterstützt wird, die nicht im Sinne der Verlage und nicht im Sinne der Allgemeinheit sein kann. Konkret wird durch den Schwenk von einem freiwilligen Opt-Out hin zu einem zwingenden Opt-In dem Wechsel zu Paid Inclusion Vorschub geleistet. Als ungewünschtes Nebenprodukt entsteht dabei eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit, die sich als investitionshemmend für den deutschen Markt erweisen dürfte.

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Das Hase und IGEL-Spiel von Christoph Keese

Eigentlich hatte Christoph Keese einen Beitrag über die Finanzierung von Wissenschaft durch Google geschrieben. Doch die Kommentarspalte entwickelte sich zunehmend zu einer lebhaften Diskussion zwischen Stefan Herwig, Christoph Keese, TecoScr und mir über zentrale Fragen, die das Leistungsschutzrecht angehen, das von den Verleger sehnlichst erwartet und von der Politik immer wieder angekündigt wurde.

„Auch frage ich mich, warum hier eigentlich diese Grabenkämpfe stattfinden, und die Kritiker von Herrn Keese nicht versuchen, das Problem einvernehmlich zu lösen, und anstattdessen immer wieder auf die Verfahrensfehler der Verleger hinweisen, als wenn es dafür Blumentöpfe zu gewinnen gäbe. Haben wir nicht alle ein Interesse, dieses Problem zu lösen?“, möchte Stefan Herwig

tl;dr: Öhm, Nein!

TecoScr sprach das Problem, der möglichen Ausweitung des Schutzgestands auf einzelne Wörter an, worauf Stefan Herwig einen Beleg dafür erbat. Den ich mit einem Verweis auf das Protokoll von Markus Beckedahl zur Anhörung zum Leistungsschutzrecht für Presseverleger lieferte. Darin ist der Vorschlag von Robert Schweizer, für die Überschrift „Ätschivederci, Italien“ das Leistungsschutzrecht geltend machen zu können, vermerkt.

„Im bei ihnen als Quelle herangeführten Text, geht es darum, dass hier eine eigene Wortschöpfung geschützt werden soll, und auch nur vor der Verwendung von Google.“, meint Stefan Herwig

Ich hatte bereits ausgeführt, dass ich im Zusammenhang mit sogenanntem „geistigen Eigentum“ vor allem ein Problem mit dem Begriff der „Schöpfung“ habe. Es lebe die Evolution! Ansonsten ist das auch unter dem von den Verlegern immer wieder hervorgehobenen Aspekt „Das Leistungsschutzrecht richte sich nicht allein gegen Google“ ebenso pikant. Doch bleiben wir einen Moment bei der Frage, ob derartige Verballhornungen schützenswert, im Sinne eines Leistungsschutzrechts, sind. Zunächst einmal handelt es sich um eine Rekombination von bereits als etabliert geltenden Worten, die sich mitunter aus einer kommunikativen Fehlleistung ergeben und sub omni canone erscheinen. Damit wirken sie neuartig wie vertraut und legen dem Rezipienten möglicherweise ein Schmunzeln ins Gesicht.

Je kürzer die Wort„schöpfung“ desto leichter lässt sie sich programmatisch erzeugen. Da in Deutschland auf Generiertes, meinem Wissen nach, keine Monopolrechte gibt, könnte ein Leistungsschutz für Presseverleger, so es „einzelne Wörter“ schützen soll, eben dazu führen. Gleichfalls führt mich das wieder zu der Frage, ob man Präexistentes als sein „geistiges Eigentum“ beanspruchen darf. Nach der von mir vorgeschlagen wenig kreativen weil offensichtlichen Codierung muss man in Pi nur nach der Zahl 282019030809220504051803093231092001120914 suchen, die im wesentlichen „Ätschivederci, Italien” entspricht. Dies gilt gleichfalls als mathematisch sicheres Ereignis.

Jan Hegemann und Christoph Keese hatten in der Anhörung auf den HTML-Code der Verlagsseiten als Ansatz für Schutzgegenstand verwiesen. Keese verwies dabei auf die „unglaublich starke verlegerische technische Leistung”, die man doch schützen müsse.

Falls man das als Schutzgegenstand festschreiben würde, wäre das theoretisch dazu geeignet, dem Nutzer vorzuschreiben, wie die Auszeichnungssprache zu interpretieren ist. Das verstand Stefan Herwig nicht und daher möchte ich den Punkt hier noch verdeutlichen.

Wenn man mit einem Browser eine Webseite aufruft, dann schickt der Webserver dem Browser Text. Die Darstellung im Browser hängt von der Interpretation des Textes ab und erfolgt auf der Seite des Nutzers. Es gibt die unterschiedlichsten Gründe warum Browser die Inhalte verschieden darstellen. Das kann von dem Funktionsumfang des Browser abhängen. Etwa wenn es sich um einen textbasierten Browser wie Lynx handelt, dann wird man keine Grafiken angezeigt bekommen. Oder nehmen wir den Fall an, jemand habe sich bei der Gestaltung seiner Webseite für eine exotische Schrift entschieden, die auf meinem Rechner nicht verfügbar ist, dann wird mein Browser irgendeine Schrift verwenden, die erkennt. Es gibt auch zahlreiche Möglichkeiten aktiv in die Darstellung einzugreifen. Seien es vorausgefüllte Formulare, das unterdrücken von unerwünschten Inhalten oder das Ergänzen von Informationen zu bestimmten Mustern.

So kann man sich die schlichte Seite von Fefe nicht nur im B*LD-Style ansehen, sondern auch in der Geschmacksrichtung „belieptes Bildbrett, das nicht genannt werden möchte“.

Das führt gleichfalls wieder zum Thema Verballhornungen, da es Ecken im Internet gibt die ohnehin als sprudelnder Quell dessen betrachtet werden dürfen. Bildbretter aber auch Twitter haben eine Struktur, die die Entstehung, Evolution und Verbreitung von Memen, wozu man mutwillig Verballhornung zählen kann, begünstigen. Auf besagtem Bildbrett ist die Eindeutschung von Begriffen recht beliept, was dann schnell zum Schlaufon oder zum Gesichtsbuch führt.

Der Zusammenhang mit Twitter ist insofern interessant, da Christoph Keese in „Tweet des Tages“ auf der Titelseite von WeltKompakt einen Ehrenpreis für gewitzte Formulierung sieht, über den man sich doch einfach freuen soll. Hier soll also allein Aufmerksamkeit das abgelten, was Verlage bezahlt wissen wollen? Somit ist die Überlegung eines Leistungsschutzrechts für Twitterer von Michael Spehr nur konsequent und müsste das müsste wohl bei der Ausformulierung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger berücksichtigt werden.

Nur genau bei dieser Ausformulierung liegt das Problem, dass meines Erachten nicht zum Stillstand der Debatte, wohl aber zum Stillstand des Gesetzesvorhabens geführt hat. Der Referentenentwurf ist seit einer halben Ewigkeit ankündigt und eigentlich sollte der 3. Korb zum Urheberrecht im Herbst diskutiert werden. Mittlerweile ist das Jahr fast rum und mir ist zu Ohren gekommen, dass wenigsten eine Anhörung im Zusammenhang mit dem 3. Korb im Frühjahr des nächsten Jahres erfolgen soll.

Tatsächlich glaube ich auch, dass man im Justizministerium an einem Entwurf zum Leistungsschutzrecht arbeitet, doch wird man sich hüten einen Schnellschuss abzugeben, da ein solcher offensichtlich in der Luft zerrissen würde. Die Schwierigkeit besteht in der Definition des Schutzgegenstands, der Definition der Schutzberechtigten und der großen Frage nach dem wie. Alles was bisher von den Verlegern gekommen ist, war wage. Wenn man versuchte etwas, was erst konkret erschien, anzusprechen, hieß es, man habe es nicht so gemeint und man wohl dem Referentenentwurf ja nicht vorgreifen… Wobei Christoph Keese bei diesem Hase und IGEL-Spiel zumindest auf Podiumsdiskussionen eine gute Figur gemacht hatte.

Christoph Kappes will irgendwas von 3-4 Milliarden Euro p.a. gehört haben, die ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger einspielen soll. Jetzt wird Christoph Keese offensichtlich so langsam klar, dass eine Verwertungsgesellschaft, gerade bei einer nicht überblickbaren Anzahl von Schutzberechtigten, vor allem Geld in der Verwaltung verschlingt. Er hatte ja Bloggern als Leistungsschutzberechtig eingestuft und jetzt kommt Michael Spehr noch mit Twitterer und Leuten die sich auf Google+ und Facebook rumtreiben. Hier wird es in der Tat schwierig eine Grenze zu ziehen. Verständlich, dass Christoph Keese über die Möglichkeit nachdenkt, jeder Verlag könnte für sich das Leistungsschutzrecht geltend machen. Das wiederum hält TecoScr für eine Nebelkerze, da er in der kollektiven Wahrnehmung durch eine Verwertungsgesellschaft einen Ausweg aus dem Gefangenen-Dilemma der Preisbildung bei 0 sieht.

Halten wir also fest. Es ist weder klar, wer tatsächlich von einem Leistungsschutzrecht profitieren kann. Es ist bislang keine hinreichende Definition des Schutzgegenstands bekannt. Wie das Ganze dann noch umgesetzt werden soll ist ebenso unklar. Irgendwie hat man den Eindruck im Koalitionsvertrag steht: „Wir wollen einen Pudding an die Wand nageln“ und die Referenten im Justizministerium dürfen die Geschichte jetzt ausbaden. Was Herr Herwig angeht, so möchte ich festhalten, für mich ist das Problem erst gelöst, wenn das Leistungsschutzrecht nicht kommt.

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Antwort von Robert Schweizer zum Leistungsschutzrecht

Vor einigen Wochen hatte ich an Prof. Dr. Robert Schweizer, Mitglied des Deutschen Presserats und Rechtsvorstand bei Hubert Burda Media, eine offene Mail mit Fragen zum Leistungsschutzrecht gerichtet. Zuvor hatte er ein Interview für das medienpolitische Fachmagazin promedia gegeben, welches gekürzt auf Carta erschien. Nun habe ich eine sehr ausführliche Antwort von ihm erhalten. Im Gegensatz zu Antworten, die ich von den meisten Politikern erhalten hatte, fiel mir bei Prof. Dr. Schweizer positiv auf, dass er sich mit den von mir gestellten Fragen auch auseinandersetzt. Es folgt die Antwort in unkommentierter aber formatierter Form.

“Sehr geehrter Herr Schultz,

ich versuche, auf Ihre Fragen und Anmerkungen vollständig, wenn auch gestrafft einzugehen. Wenn ich ergänzen soll, bitte ich, mich zu verständigen. Im Übrigen, generell: Es ist gesetzgebungstechnisch unfraglich ausgeschlossen, Regelungen schlechthin so zu formulieren, dass keine Auslegungsfragen entstehen. Dies gilt für das Urheberrechtsgesetz wie für alle anderen Gesetze auch. Diese gesetzgeberische Schwierigkeit beruht vor allem darauf, dass auf unbestimmte Rechtsbegriffe nicht verzichtet werden kann und unbestimmte Rechtsbegriffe zumindest in ihren Randbereichen unterschiedlich aufgefasst werden können.

Zu 1.:

Bloggern muss, meine ich, ein Leistungsschutzrecht zustehen, wenn sie ein Presseerzeugnis herstellen. Ein Presseerzeugnis stellen Blogger auf jeden Fall dann her, wenn sie periodich unter einem Titel journalistische Beiträge in einer redaktionell gestalteten Sammlung veröffentlichen. In das System des Urheberrechts eingeordnet, handelt es sich um ein Thema des Schutzgrundes, dass Bloggern unter den genannten Voraussetzungen ein Leistungsschutzrecht eingeräumt werden muss.

Zu 2.:

Ob einem Banker oder einem anderen Nutzer Schaden zu ersetzen ist, hängt nicht davon ab, ob ein Leistungsschutzrecht eingeführt wird oder nicht. Ob und welcher Schaden im Einzelfall zu ersetzen ist, richtet sich nach den bereits heute allgemein geltenden Grundsätzen für eine Haftung bei Schäden durch Publikationen. An diesen Haftungsgrundsätzen ändert sich nichts, wenn ein Leistungsschutzrecht gesetzlich festgelegt wird.

Zu 3.:

Ich meine, zur Zitierfreiheit brauchen wir uns nicht zu streiten. Das Gesetz legt in § 51 Satz 1 in Form einer Generalklausel als Schranke des Urheberrechts die Zitierfreiheit fest:

“Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist.”

Diese Schranke soll auch für das Leistungsschutzrecht gelten. Nicht weniger und nicht mehr. Ihr Sinn und Zweck ist,

“dass es im Rahmen einer kritischen Kommunikation auf Grund der Abhängigkeit schöpferischer Leistungen von bereits bestehenden Werken notwendig sein kann, diese ganz oder teilweise wiederzugeben”.

Dieses Zitat stammt aus Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts. Es gibt die allgemeine Meinung wieder. Wer sich mit einer Aussage auseinandersetzt, darf diese Aussage zitieren, und zwar, hier zitiere ich das Gesetz,

“sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist”.

Zu 4.:

Gerne begründe ich auch noch, warum vorgeschlagen wird zu formulieren:

“wesentlicher Teil [des Presseerzeugnisses]“.

Das Leistungsschutzrecht gründet in der wirtschaftlichen und organisatorischen Leistung des Presseverlegers. Deshalb müssen auch Teile des Presseerzeugnisses geschützt werden; zum Beispiel einzelne Beiträge. Dagegen, dass unwesentliche Teile ausgenommen werden, werden Sie nichts einwenden. Ihnen wird es recht sein, wenn Unwesentliches nicht geschützt wird. Gesetzestechnisch ist die Abgrenzung mit “wesentlich” oder “unwesentlich” gebräuchlich. Schutzwürdig sind aber darüber hinaus zum Beispiel auch unwesentliche Teile wie unter Umständen Sätze, wenn sie – diese Einschränkung ist wichtig – systematisch vervielfältigt, verbreitet oder sonst öffentlich wiedergegeben und mit dem Titel des Presseerzeugnisses verbunden werden.

Zu 5.:

Mir ist zwar nicht ganz klar, was Sie mit der Formulierung meinen:

“Wenn Sie aus dem Begriff der Pressefreiheit mit dem Leistungsschutzrecht in finanzieller Hinsicht ein Existenzrecht für Verlage herleiten, dann liegen Sie, auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Fall Blinkfüer, schlicht falsch”.

Aber Ihren Hinweis auf die Blinkfüer-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts halte ich für besonders interessant und nützlich. Soweit mir bekannt, sind Sie der Erste, der in Zusammenhang mit dem Leistungsschutzrecht die Blinkfüer-Entscheidung heranzieht. Auf jeden Fall regt Ihr Hinweis auf diese Blinkfüer-Rechtsprechung dazu an, sich mit der Bedeutung dieses Beschlusses auf das Leistungsschutzrecht auseinanderzusetzen.

Zunächst muss festgestellt werden, dass der dem Blinkfüer-Beschluss zugrundeliegende Streit weder positiv noch negativ etwas mit dem Leistungsschutzrecht zu tun hat. Es ist gut möglich, dass Sie, sehr geehrter Herr Schultz, einen solchen Zusammenhang auch gar nicht herstellen wollen. Es ist aber sicher gut zu wissen: Der Blinkfüer-Beschluss betrifft den Streit, ob ein Großverlag mit wirtschaftlichem Druck zu einem Boykott gegen ein Presseerzeugnis aufrufen und so die Meinungs- und Pressefreiheit einschränken darf.

Aber: Der Blinkfüer-Beschluss lässt sich nicht mit dem Hinweis abtun, dass er sich mit einem anderen Fall befasst. Immerhin äußert sich das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss zur Bedeutung wirtschaftlicher Interessen der Verlage in Bezug auf die Pressefreiheit. Nur meine ich: Wenn aus dem Blinkfüer-Beschluss etwas zum Leistungsschutzrecht entnommen werden kann, dann sind das eine ganze Reihe von Gründen für das Leistungsschutzrecht. Argumente gegen das Leistungsschutzrecht kann ich in dem Beschluss nicht finden. Einige Einzelheiten:

1. Sie zitieren fairerweise den Satz:

“Zum Schutze des Instituts der freien Presse muss aber die Unabhängigkeit von Presseorganen gegenüber Eingriffen wirtschaftlicher Machtgruppen mit unangemessenen Mitteln auf Gestaltung und Verbreitung von Presseerzeugnissen gesichert werden”.

Das Institut der freien Presse muss also nach dieser Aussage des Bundesverfassungsgerichts geschützt werden. Es muss geschützt werden gegen Eingriffe wirtschaftlicher Machtgruppen. Wirtschaftliche Machtgruppen sind auch Suchmaschinenbetreiber und andere mächtige Nutzer wie etwa Großkonzerne, welche ununterbrochen und vieltausendfach Presseartikel im Internet bei ihrer Arbeit nutzen. Der von Ihnen zitierte Satz spricht bis hierhin somit jedenfalls eher für ein Leistungsschutzrecht (ebenso wie für einen Schutz der Autoren).

Geschützt werden muss – so der von Ihnen zitierte Teil des Beschlusses – vor Eingriffen mit unangemessenen Mitteln. Ein unangemessenes Mittel ist die Produktpiraterie mit der Entnahme von Leistungen der Autoren und derer, welche diese Leistungen ermöglichen.

Folglich spricht der Beschluss nicht gegen einen Schutz der Verlage, sondern für einen Leistungsschutz.

2. Ihr Hinweis auf das Blinkfüer-Urteil ist zudem vor allem deshalb interessant und nützlich, weil der Beschluss insgesamt verdeutlicht, wie stark die Grundlagen der Pressefreiheit verfassungsrechtlich geschützt werden müssen. So leitet das Bundesverfassungsgericht seine grundsätzlichen Ausführungen mit der Erklärung ein:

“Die Pressefreiheit ist nicht nur ein Unterfall der Meinungsfreiheit. Das Grundrecht gewährleistet darüber hinaus die institutionelle Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und Meinung; …”.

Das heißt auf jeden Fall: Die Presse muss als Institution geschützt werden. Ein System, das durch kostenlose Nutzung von Presseerzeugnissen die Institution aushöhlt, ist folglich kontraproduktiv und widerspricht den vom Bundesverfassungsgericht vertetenen Grundsätzen.

An dieser Stelle kommt es nicht darauf an, ob deshalb das Leistungsschutzrecht verfassungsrechtlich eingeräumt werden muss. Maßgeblich ist an dieser Stelle nur, dass mit dem Blinkfüer-Beschluss nicht erfolgreich gegen das Leistungsschutzrecht argumentiert werden kann (was Sie vielleicht auch gar
nicht wollen).

Zu 6.:

Wie Sie wissen, habe ich dargelegt: So, wie die Entwicklung von Tonträgern dazu führen musste, für Tonträgerhersteller in §§ 85 f. UrhG ein Leistungsschutzrecht festzuschreiben, so verlangt die Entwicklung des Internet nun für Presseverlage ein Leistungsschutzrecht. Ob weitere Leistungsschutzrechte geschaffen werden müssen, ist jeweils gesondert zu untersuchen.

Diese Sachlage rechtfertigt jedoch nicht – dazu gibt es in der Gesetzgebungslehre keine einzige Gegenstimme – zu argumentieren: Weil vielleicht noch weitere Leistungsschutzrechte gerechtfertigt sind, darf überhaupt kein Leistungsschutzrecht mehr eingeführt werden, also auch kein Leistungsschutzrecht für Presseverlage. Ich habe in dieser E-Mail schon erwähnt, dass es sich bei dem “Ob” im System des Urheberrechts um eine Frage des “Schutzgrundes” handelt. Im System des Urheberrechts müssen – worauf zuletzt Pfeifer hingewiesen hat – Notwendigkeit, Inhalt und Reichweite eines Leistungsschutzrechts untersucht werden, nämlich:

  • A. Schutzgrund: Muss oder soll ein Eigentumsrecht zugestanden werden?
  • B. Schutzgegenstand: Welchen Gegenstand erfasst das Recht?
  • C. Schutzumfang: Welche Rechte werden eingeräumt?
  • D. Schutzdauer: Wie lange?
  • E. Schutzschranken: Inwieweit wird das Recht, also zum Beispiel das Leistungsschutzrecht für Presseverleger, beschränkt.

Es hilft selbstverständlich, stets einzuordnen, zu welchem Arbeitsschritt diskutiert wird.

Mit freundlichen Grüßen
R. Schweizer”

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